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《外国投资法》背景下的开曼群岛公司注册

2018-01-30

开曼群岛几乎是全球最著名的离岸注册地,名气这么大完全是因为VIE架构。
VIE架构原本为新浪独创,当年的互联网公司新浪在国内融资艰难,而国家又不允许外国资本直接投资中国的互联网企业,于是新浪的投资人就在开曼群岛注册公司,然后通过开曼公司间接控股国内的新浪,借助这神奇的法律架构,新浪在境外融到了资并最终登录境外资本市场。


外国投资者之所以选择开曼群岛不仅因为在开曼公司信息保密、注册快捷、无税收、无外汇管制等配套服务好,更因为在开曼注册公司能满足企业便利地投资以及顺利在美国和香港上市的诉求。

后来的阿里巴巴、百度等互联网企业是采用这种 V|E架构解决资难题最终登录美国纳斯达克。据说每年平均有4300多家中国企业注册在开曼,且过去20年间成功在香港上市50家家族企业中,有44家是在开曼群岛注册的。2015年,李嘉诚也将企业迁址到了开曼群岛。开曼群岛作为离岸注册地,对于企业家来说是一个神一样的存在。


然而,2015年初中国《外商投资法》征求意见稿出台,这一定程度上宣告了开曼群岛作为离岸公司注册地黄金时代的终结。

《外国投资法》是中国管制外商投资的法律。其出台的背景是诸多市值上干亿的关系国计民生的互联网、电信增值巨头公司比如新浪、阿里巴巴、京东由外国人控股并游离在中国监管之外;同互联网领域的开放又危及国家安全和社会稳定。

尤其是中国经过过去十年的高速增长已经拥有雄厚的资本实力,因而不愿意让外国资本继续投资或者控制关系国家信息安全和大数据的TMT行业。这部对外国投资严加规制的法律因此应运而生,中国政府期望通过限制外国资本进入包括TMT在内的核心信息、科技等领域,鼓励中国企业在国内寻求人民币基金融资渠道,刺激国内经济活力,确保国民经济安全。

这样一部法律,对于以在开曼群岛注册控股公司进而投资国内的投资者是致命打击,因为它摧毁了境外融资和境外上市的VIE结构。这必将重创开曼群岛,大大减少该地的离岸注册数量。而注册在BVI 者香港、其他离岸辖区的离岸公司也将大大减少。 

 

依据《外国投资法》规定,“依照其他国家或者地区法律设立的企业“以及"受前款主体控制的内资企业“都是外国投资者的规定,以及该法中关于对外国投资准入审查的要求,这部法律生效后会对开曼群岛的离岸公司注册产生以下具体的影响:

一、中国自然人或者中国公司通过在开曼设立离岸公司,将国内资本转移到开曼,然后再返程投资国内TMT行业换取优惠政策或者税收优惠的情形将会减少。因为此种情况下设立的开曼公司也属于外国投资者,在国内投资TMT等行业将受到严格限制。

 

二、外国自然人或者外国法人通过在开曼设立离岸公司,再通过其他配套架构将资本投入国内企业的情况将会受到限制,因为此种投资者投资国内的特定行业(比如影响国家信息安全、影响国内科技水平等)正是《外国投资法》要严格规制的对象。

三、之前在开曼群岛注册公司并投资国内被禁止或者限制的行业的外国投资者们怎么办呢?没有办法,拆分既有的VIE正架构返回境内上市或者转让股权给具有合法受让资格的第三方将是必由之路其实,A股的诱人估值也引发中概科技公司回归的欲彗暴风科技是拆除!架构回归国内市场的典范。但是对于已在境外上市的v|E企业,包括BAT这些互联网公司,要回归A股,仍涉及定价转移、节税、汇率等诸多障碍,  绝非易事。

 

四、对于国内个人控制的VIE架构创业公司,虽然可以直接被认定为中国投资企业,破除原有的v|E架构对经营许可影响,但是从长远来看,也会失去获取外国风险投资机构注资的机会。


还需要注意的一种情况是,某些境内中国投资企业为了加强对企业的控制权或者解决家族财富传承问题,会在企业上市之前(当然也可能没有上市之规划)通过在开曼群岛注册离岸公司,设立信托来解决婚姻财产规划、加强企业控制权、员工股权激励、家族财富传承。吴亚军的龙湖地产就在上市前通过在开曼等地设立复杂架构,达到了上述诸多目的,她和她的老公蔡英奎在企业上市后和平离婚而无需分割股权为企业家称道。


可是《外国投资法》出台生效后,这种注册在开曼群岛等地的复杂架构也会受到影响,如果是国家禁止或者限制的敏感行业,这种离岸架构将不可行, 即使是不被《外国投资法》禁止或者限制的行业,也一样可能受到不利影响。因为《外国投资法》对审规定比较概括,可能导致被禁止或者限制的行业边界不清晰。



基于上述关于《外国投资法》给开曼群岛注册的E架构带来的不利影响,是否会有专业人士创设出新的法律架构规避法律的限制呢?答案要留给时间。

受《外国投资法》影响,中国企业在开曼群岛注册企业数量大大减少,开曼群岛的明天将会怎样?祝愿它依然辉煌。